秦始皇的“焚书令”缘何到了汉惠帝才被废止？

公元前213年李斯建议秦始皇发布“焚书令”。这项法令直到公元前191年才被废除，但《史记·吕太后本纪》记载的是“省法令妨吏民者，除挟书律”，根据注释“挟”就是“藏”的意思。可见在秦始皇死后，他的这个法令已经被编为“律”，说明杜周所言“前主所是著为律”的说法是有一定根据的。公元前212年秦始皇因为诸生、方士议论自己，认为“乃诽谤我”；并且经审讯认定诸生中有的“为妖言以乱黔首”，下令“坑杀”，并制定了“诽谤”、“妖言”令。后来汉朝初年，公元前187年废除“妖言令”；公元前178年，汉文帝废除“诽谤律”。可见，并非所有的令在皇帝死后都改称律。

诡辩的名言

汉武帝时为了加强君主专制中央集权，有意识任用一些“酷吏”来担任司法官员，威吓贵族与百官。其中有个叫杜周的最为著名，他足足当了11年廷尉（朝廷主管司法审判最高级官员、名列“九卿”），打破了西汉皇朝自成立以来廷尉任职的时间纪录。在他任廷尉（公元前109年）以前，西汉皇朝一共曾经任命过30任廷尉，平均任期为3年零2个月。即使是像历史上最著名的法官张释之，也不过在汉文帝时担任了7年廷尉。后来杜周还被汉武帝提拔为御史大夫，位列三公。

杜周这人不爱多说话，看上去一副忠厚样子，实际上为人刻薄，是由著名酷吏义纵、张汤等人带教出来的又一个酷吏。徒弟当了主管司法的廷尉，在审理案件时，揣摩被告是皇帝打算排挤的人，就有意罗织罪名，判处重刑；揣摩被告是皇帝打算宽大的人，就故意长期关押不做处理，等到时间长了就向皇帝报告请求平反。

有人看不惯杜周这样揣摩皇帝意思的办案风格，当面指责他说：“你身为天下持平的廷尉，却不按照三尺法（秦汉时法律写在三尺长的竹木简上，因此号为三尺法），专门以皇帝的意旨来办案，难道应该是这样的吗？”杜周却说：“三尺法是哪里来的？前主所是著为律（以前皇帝颁布的叫做‘律’），今主所是疏为令（当今皇帝颁布的叫做‘令’）；只要是皇帝现在的意思就是法律，哪里有什么一成不变的法律！”

由《史记·酷吏列传·杜周传》记载的这一段对话，长期被法史学家们认为就是秦汉时代法律专制主义的表现，律和令没有差别，都是皇帝的旨意。尤其是司马迁在《史记·秦始皇本纪》中记载，秦始皇称帝，规定“命为‘制’，令为‘诏’”，蔡邕《史记集解》称：“制书，帝者制度之命也，其文曰‘制’。诏，诏书。诏，告也。”本来意思就是皇帝的命令指示有制、诏两种，制是关于制度方面的命令，诏是告示性质的命令。可是很容易被误读为“命”就是“制”、“令”就是“诏”。这样一来，就更加深了君主命令就是法律的印象。

诏、令之异

仔细体会司马迁在《杜周传》里那段对话的语境，可以发现司马迁是将杜周的话作为曲解律令性质的一种狡辩来引用的。也就是说，在当时人的普遍概念里，律、令作为“三尺法”的体现，和皇帝的制、诏之间还是有差别的。

在秦汉的时候，“令”在作为名词使用时就是单行法规的意思。湖北云梦睡虎地秦墓出土的秦国法律文件《语书》中说：“法律未足，民多诈巧，故后有间令下者。”意思就是，因为法律不够完善，隔一段时间就要发布“令”来补充。

秦汉时期皇帝发布的“诏”或“制”，在皇帝认为有必要制定为一项单行法规时，会特别提示丞相、御史大夫将他的指示“具为令”，将皇帝的指示精神具体列为法条、提出法规文本的草案。如果皇帝的诏书本身就已经相当具体，就会要求丞相、御史大夫“著为令”，直接将诏书改编为法规。大臣也可以向皇帝提出立法的建议，拟就的草案经皇帝批准，“诏曰可”，就成为一条“令”。